當前信貸業(yè)務和融資擔保業(yè)務中，土地抵押作為一種常用的(反)擔保措施，其優(yōu)勢十分明顯，但是在實務操作過程中也存在著諸多風險點。這些風險存在一定的共性，基于融資擔保行業(yè)實務操作中處理土地抵押實踐，結(jié)合《物權(quán)法》、《擔保法》規(guī)定，對土地抵押實務操作中的一些法律風險及其控制策略歸納如下：
一、土地使用權(quán)抵押的有效性分析
《物權(quán)法》從正反兩個維度對土地抵押做出了規(guī)定：一方面《物權(quán)法》規(guī)定，建設用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以設置抵押。另一方面，也明確土地所有權(quán)、下列土地使用權(quán)不得抵押：1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)(但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)除外)；2、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施用地；3、使用權(quán)不明或有爭議的；4、依法被查封的土地使用權(quán)；4、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押(但以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以同時抵押)。
二、有關“地隨房走，房隨地走”的法律風險分析
《物權(quán)法》第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！绷⒎ㄕ叩某踔允窍Ｍ盅喝说慕ㄖ锼袡?quán)和建設用地使用權(quán)一并抵押給抵押權(quán)人。即，所謂的“房地一體化”原則。但即便如此，法律也沒有對房地分別抵押的法律效果做出明確規(guī)定，學術界對于房地分別抵押的效力也是眾說紛紜。在實踐中，由于我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度不完善，建筑物抵押和土地抵押分屬兩個部門管轄的情況仍然存在。因此，無論是在法務部門前期的盡職調(diào)查中，還是業(yè)務部門后續(xù)土地抵押辦理登記的過程中，需要將土地及其地上建筑物抵質(zhì)押情況進行統(tǒng)籌考慮，需要事前對當?shù)赝恋睾偷厣辖ㄖ锝y(tǒng)一辦理登記還是分屬不同部門管理進行摸清，對于所抵押的土地價值也要結(jié)合地上建筑物是否涉及抵押、地上建筑物價值進行合理評估。
三、劃撥土地抵押的法律風險
劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，無償取得的或者繳納補償、安置等費用后取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權(quán)。通常情況下，劃撥土地使用權(quán)是在政府對土地使用權(quán)進行分配和調(diào)整的過程中，經(jīng)由具體行政行為作出后取得的。因此，劃撥土地進行抵押時，設置了一系列的限制性條件。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條和《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第6條均規(guī)定劃撥土地使用權(quán)抵押必須符合下列四個條件：一是土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；二是領有國有土地使用證；三是具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；四是依照規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。因此，無論是對于前期的土地價值評估，還是后續(xù)的土地抵押追償，如果抵押的土地性質(zhì)為劃撥土地，則需要將土地出讓金剩余部分列入考慮因素，在對土地價值進行評估的過程中予以剔除。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條規(guī)定“設定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得中繳納相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”在實際的融資擔保業(yè)務操作過程中，由于劃撥土地手續(xù)復雜、受政策影響大以及土地出讓金補交的數(shù)額不確定、風險敞口大等因素的影響，實際上不建議接受此種擔保方式。
（來源：國培資訊-擔保 2016年4月20日）
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